La costumbre y los usos. Principios generales del Derecho

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LA COSTUMBRE Y LOS USOS


  • Concepto de costumbre

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización positiva que la sociedad se da a sí misma, precisamente, entre otros, con el fin de crear las pautas o normas de organización de la convivencia; la costumbre, por el contrario, procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree, pues las normas consuetudinarias son de emanación social directa.

La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo, Por eso, atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales, a los cuales, según dicen algunos, les faltaría esa conciencia social de necesidad o preceptividad.

  • Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista uy sea mejor. En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

Es también característica de la costumbre que, a diferencia de lo que ocurre con la Ley y los principios generales del Derecho, queda excluida de la vigencia de la regla iura novit curia, objeto de explicación en otro lugar. En este sentido, se exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que e la costumbre es fuente del Derecho secundaria.

Tradicionalmente se decía de la costumbre que tenía que ser racional, esto es, no contravenir los dictados de la razón (entendiéndose por tal razón básicamente los dictados del llamado Derecho natural, esto es, el Derecho que emana de la propia naturaleza humana). Como secuela de ese antiguo requisito, el actual articulo 1. 3º exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.

  • Los usos normativos

El segundo párrafo del artículo 1. 3º señala que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias (y así sometidas a las mismas restricciones que estas).

 

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


La enumeración de fuentes del artículo 1º del Código civil se cierra con los llamados principios generales del derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican solo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.

La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho, que ya es tradicional en nuestro país, debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los jueves tengan las manos libres a la hora de gallar un pleito, para resolver el cual no hay ley o costumbre aplicables. En efecto, el número 7 del artículo 1º del Código civil impone a los jueves dallar en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Cuando eso sucede cabe la alternativa de encomendar al juez que dalle como personalmente entienda que debe hacerlo; es decir, consentir que el juez cree el Derecho en ese caso. Pero nuestra tradición jurídica, cultural y política es contraria a eso. Por eso, el juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada (aunque deba él buscarla, encontrarla y adaptarla al caso) y que se encuentra en lo que se podría llamar el limbo de las normas jurídicas: los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida.

Fuente: introducción al Derecho: civil y patrimonial. Carlos Lasarte.

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